Hierauf baut ein oft genutztes Verteidigungsargument seitens derjenigen Unternehmen auf, die sich mit dem Verkauf von – in diesem Fall denkmalgeschützten- Immobilien beschäftigen: Es werde ausschließlich verkauft, eine Beratung finde nicht statt. Folglich richte sich Haftung des Verkäufers lediglich nach Kaufvertragsrecht. Im Zuge von Vertragsverhandlungen komme kein gesonderter Beratungsvertrag zustande, da die Beratung unter Einsatz eines vom Veräußerer unabhängigen Vermittlers oder Anlageberaters erfolge. Ein Vertriebsvertrag läge nicht vor, der Anlageberater handle im eigenen Namen. Im vorliegenden Fall sollte ein Anleger gegenüber dem Vertreiber der Immobilie leer ausgehen, obgleich er über den Status der Renovierungsarbeiten an seiner Wohnung nicht zutreffend aufgeklärt wurde. Im Augenblick des Vertragsabschlusses war nämlich die Modernisierung nahezu vollständig erfolgt, so dass für eine steuerliche Abschreibung auf der Grundlage des § 7 i EstG kein Raum mehr war.
Mit dem von der Kanzlei Leibold & Schmid aus Nürtingen erstrebten BGH-Urteil V ZR 279/11, verkündet am 01.03.2013, wurde dem – weitestgehend – entgegengetreten.
Ein Vermittler könne bei der Beratung über die finanziellen Vorzüge eines Immobilienkaufs zugleich im eigenen wie auch im fremden Namen handeln. Er könne aus diesem Grund von dem Verkäufer auch dann zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend bevollmächtigt sein, wenn er seinerseits einen Vermittlungs-oder Beratungsvertrag mit den Kaufinteressenten geschlossen habe. Im Hinblick auf eine Haftung des Verkäufers, so der BGH, machen Rechtsbeziehungen zwischen den Kaufinteressenten und dem Vermittler allerdings Feststellungen dazu notwendig, ob die – auf das Objekt des Verkäufers bezogene – Beratung des Interessenten dessen Kaufentschluss begünstigen sollte, ob der Vermittler hiermit (auch) namens des Verkäufers handeln konnte sowie gehandelt hat und ob der Kaufentschluss (auch) auf der Beratung in Vertretung des Verkäufers beruhte. Ausreichend für die Annahme einer konkludenten Bevollmächtigung des Vermittlers zum Abschluss eines Beratungsvertrags sei die Feststellung, dass der Vertreiber den Vermittler mit dem Vertrieb der Immobilie beauftragt hat und dabei wusste oder mindestens nicht ausschließen konnte, dass dieser gegenüber dem Interessenten die finanziellen Vorteile eines Kaufs herausstellen würde.
Von Letzterem sei auszugehen, sobald sich bereits nach dem Vertriebskonzept des Verkäufers die Aufgabe stelle, den Kaufinteressenten über die Vorteile eines Erwerbs der angebotenen Immobilie zu beraten. Dass die Beratung nach den Umständen auch im Namen des Verkäufers erfolge, könne sich z.B. fernerhin daraus ergeben, dass der Berater in den genutzten Prospekten als Vertriebspartner des Verkäufers benannt ist, dass er vom Verkäufer zur Verfügung gestellte Berechnungsbeispiele nutzt, sowie dass der Veräußerer auf einen Kontakt mit dem Kaufinteressenten verzichtet, und es dem mit dem Vertrieb beauftragten Berater überlässt, die Vertragsverhandlungen bis zur Abschlußreife zu führen.
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